Problemas nos contratos de energia: a quem recorrer?

O maior mito em relação à forma de solução de controvérsias dos contratos de energia celebrados no Ambiente de Contratação Livre (ACL) é o de que a arbitragem é obrigatória para todos os casos. Mentira! Essa resposta é muito comum nas devolutivas de contratos quando se propõe a solução pela via judicial. A resposta para a questão DEPENDE, como quase todas as questões jurídicas.

A adesão à Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) de fato impõe a submissão à convenção arbitral, mas é crucial considerar a aplicabilidade dessa convenção. As novas regras (aprovadas pela CCEE em 2021 e homologada pela ANEEL em 2023) elucidam a redação, que anteriormente não era tão clara assim. A arbitragem é obrigatória em conflitos que envolvam direitos disponíveis:

• Conflitos entre Agentes da CCEE (excluindo assuntos de competência direta da ANEEL ou quando todas as instâncias administrativas já foram esgotadas);
• Conflitos entre um ou mais Agentes da CCEE e a CCEE (excluindo assuntos de competência direta da ANEEL ou quando todas as instâncias administrativas já foram esgotadas);
• Conflitos entre Agentes da CCEE decorrentes de Contratos Bilaterais, desde que o motivo da divergência esteja relacionado aos respectivos contratos ou às Regras e Procedimentos de Comercialização e, necessariamente, afete as obrigações dos agentes contratantes no âmbito da CCEE.

Por analogia, tem-se que, consideram-se facultativos à arbitragem ou judicialização, de acordo com o acerto bilateral, os seguintes casos:

• Conflitos contratuais que não afetam terceiros nem têm impacto nas operações da CCEE, isto é, que não afetem a multilateralidade do mercado; e
• Demandas em que a CCEE exija valores inadimplidos, incluindo penalidades.

Sendo assim, para vários dos conflitos bilaterais, advindos dos contratos, a judicialização será perfeitamente aplicável, caso acordado pelas partes. Portanto o argumento de adesão obrigatória à convenção arbitral em negativa à inclusão de solução de conflitos pela via judicial não é suficiente para afastar a hipótese. Podendo, então, ser os conflitos obrigatórios solucionados conforme a convenção e os demais, nas vias judiciais. Mas como definir o melhor caminho na definição desta política?

Ambas as soluções possuem vantagens e desvantagens:

Além de esclarecer as hipóteses de obrigatoriedade de instauração da arbitragem, a nova convenção arbitral trouxe, também, inovações, a fim de incentivar sua utilização nos contratos, prevendo:

1. Obrigatoriedade de instrução de mediação prévia à arbitragem.
2. Possibilidade de cadastramento de câmaras arbitrais, independente de homologação.
3. Apresentação de garantia, caso o conflito possa impactar demais agentes do mercado.
4. Divulgação de jurisprudência - visando formação de um arcabouço de decisões de caráter orientativo e capaz de propiciar incentivos de práticas adequados aos agentes e o desestímulo a pedidos protelatórios e em desacordo com a prática.
5. Hipóteses de suspeição dos árbitros.

Vale ressaltar que a obrigatoriedade da arbitragem, mesmo nos casos descritos pela convenção, é questionável judicialmente, caso as partes tenham optado pela via judicial contratualmente. Esta discussão se dá pelo fato de a legislação específica prever que a arbitragem será utilizada apenas quando compromissadas pelas partes no contrato em questão.

Diante dos fatores positivos e negativos, cada empresa deve estabelecer sua política tendo em vista os valores que lhe são mais relevantes e risco de cada contraparte.

Como todo caso concreto que prescinde de solução jurídica, não há uma solução universalmente melhor, mas sim aquela mais adequada para cada caso, sendo o melhor caminho dependente da política interna de cada empresa e do risco de cada contrato. De todo modo, a recomendação é não acreditar em justificativas prontas de que a arbitragem é obrigatória, como amplamente difundido. Além disso, uma boa assessoria e que executa um trabalho personalizado pode ser o diferencial no direcionamento para esta tomada de decisão, que será determinante em um momento de conflito.